Joint Stock Companies: Practical Aspects of Changes to the Law

Joint Stock Companies: Practical Aspects of Changes to the Law

Joint Stock Companies: Practical Aspects of Changes to the Law

Brief review of potential practical implications of recent changes to the law regulating Joint Stock Companies in Ukraine. The changes came into force 01.05.2016. The article published in Yurydychna Gazeta №24-25 (522-523) in Ukrainian language.

 

Акціонерні товариства: практичні аспекти змін до закону

Першого травня 2016 року набрали чинності зміни до Закону «Про акціонерні товариства» (надалі – «Закон»), метою яких, виходячи із назви відповідного закону, був «захист прав інвесторів». Правду кажучи, багато юристів розраховувало на відкладення запровадження зазначених змін і їх доопрацювання, оскільки закон містив ряд прогалин, а певні дуже важливі питання, нажаль, так і залишилися неврегульованими (наприклад, «мертві душі» в пост-приватизаційних акціонерних товариствах, право «squeeze out» тощо). Як результат, замість збалансованого механізму, навіть з урахуванням всіх прогресивних ідей – «маємо те, що маємо».

Не претендуючи та всебічний та всеохоплюючий аналіз змін до Закону, у цій статті пропоную зосередитись лише на декількох практичних аспектах, які можуть суттєво вплинути на процеси корпоративного управління, а за певних обставин і на взаємозв’язки між товариством та його афілійованими структурами та можливість здійснення товариством певної господарської діяльності.

 

Чи потрібно негайно щось робити ?

1)    Так. Як мінімум, якщо ви досі цього не зробили, слід привести статут товариства у відповідність до оновленого Закону. Затягування із змінами до статуту може створити для вас багато незручностей у майбутньому.

2)    Зверніть увагу на те, що юридичні особи більше не можуть бути членами наглядової ради. Тому, якщо у вас вони досі у наглядовій раді, слід терміново переобрати її склад. Якщо у вас публічне акціонерне товариство і ви досі не переобрали наглядову раду, існує висока ймовірність того, що її повноваження вже припинилися.

3)    Уважно проаналізуйте договори (правочини) з афілійованими особами та необхідність укладення нових чи внесення змін до діючих договорів, а також зверніть увагу на те, хто вчиняє правочини  від імені товариства на підставі довіреності (навіть, якщо мова йде про договори з абсолютно не пов’язаними особами). Проблема розглянута більш детально далі у цій статті.

4)    Навіть у випадку приватного акціонерного товариства, голосувати на загальних зборах акціонерів відтепер можна виключно з використанням бюлетенів (крім випадків заочного голосування, якщо в товаристві не більше 25 акціонерів). Зверніть увагу на те, що бюлетень повинен засвідчуватися у порядку встановленому статутом чи загальними зборами. Відповідно, якщо такий порядок засвідчення бюлетенів у вас не визначений в статуті, чи у рішенні загальних зборів до 1 травня 2016, належне голосування на загальних зборах після 1 травня може бути дещо сумнівним в частині відповідності вимогам Закону щодо оформлення бюлетенів. Як варіант виходу з такої ситуації – це затвердження порядку засвідчення бюлетеня шляхом заочного голосування, якщо у вас не більше 25 акціонерів, чи затвердження такого порядку наглядовою радою з подальшим схваленням (ратифікацією) першим пунктом порядку денного наступних загальних зборів. У зовсім «клінічних» випадках, коли наглядова рада без повноважень (наприклад, складається з юридичних осіб) і порядок засвідчення бюлетеня не визначений, потрібно вивчати окремо і шукати якісь шляхи виходу із ситуації, можливо, підстрахувавшись роз’ясненнями Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

 

Правочин щодо вчинення якого є заінтересованість

Перейдемо до іншої цікавої теми, а саме правочинів, щодо вчинення яких є заінтересованість (надалі – «правочин із заінтересованістю»). Не варто шукати визначення цього терміну у Законі, його там немає. Для розуміння терміну слід керуватись визначенням «правочину» наведеного в Цивільному кодексі (ч.1 ст. 202) та ознаками «заінтересованості», які наведені у статті 71 Закону.

Таки чином, можна вивести визначення правочину із заінтересованістю – як будь яку дію акціонерного товариства спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, якщо така дія вчиняється особами та має ознаки, зазначені у пунктах 2 та 3 відповідно статті 71 Закону.

Для визначення заінтересованості законодавець пропонує нам два види ознак, а саме перелік осіб та ознаки заінтересованості. Якщо з першої і другої групи у вас щось співпадає, вітаю, у вас правочин, щодо вчинення якого є заінтересованість.

 

Коли потрібно одержувати згоду на вчинення правочину із заінтересованістю?

Якщо «ринкова вартість» послуг, майна, чи сума коштів, що є предметом правочину із заінтересованістю, перевищують 100 мінімальних заробітних плат станом на 1 січня року, в якому вчиняється правочин (у 2016 році ця сума становить 137 800 гривень, або дещо більше 5 500 доларів США), такий правочин повинен бути погоджений наглядовою радою, а у випадку, якщо його ринкова вартість перевищує 10% вартості активів товариства (за даними останньої річної фінансової звітності) – загальними зборами акціонерів. А у випадку публічних акціонерних товариств, наглядова рада чи виконавчий орган (якщо наглядова рада не створена) повинні також залучити незалежного аудитора, оцінщика чи іншу кваліфіковану особу з метою підтвердження того, що такий правочин відповідає звичайним ринковим умовам.

 

Чи слід окремо погоджувати додатки до «рамкових» договорів,  додаткові угоди (договори про внесення змін і доповнень) тощо?

Відразу виникає практичне питання, а як бути з так званими «рамковими договорами» чи, наприклад, договорами поставки, де крім укладення основного договору, сторони регулярно укладають додатки чи доповнення до договору, щоб погодити, наприклад, об’єм послуг на якийсь період часу чи особливості партії продукції, яка буде постачатись. Фактично, кожен такий додаток чи доповнення до основного договору, самі по собі, також є правочинами, якщо вони спрямовані на «набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків». Такий консервативний підхід також підтвердила Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (ми одержали від них роз’яснення на наш запит).  

А тому, якщо є ознаки заінтересованості, а вартість вища ніж 100 мінімальних заробітних плат, кожен додаток чи доповнення до договору (якщо такий документ спрямований на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків) повинен бути попередньо погоджений наглядовою радою чи загальними зборами.

Для того, щоб уникнути чи звести до мінімуму необхідність постійних погоджень, слід детально проаналізувати довгострокові договори, які укладені між товариством та його афілійованими особами (як правило, на такі договори ніколи не звертали особливої уваги, максимум що дійсно опрацьовувалось детально - це питання валютного контролю і податкові аспекти) та, за необхідності, структурувати їх таким чином, щоб окремі регулярні додатки чи доповнення не призводили до набуття, зміни або припинення цивільних прав та обов’язків.  

 

Механізм одержання згоди на вчинення правочину із заінтересованістю

Механізм одержання згоди наглядової ради чи загальних зборів акціонерів на вчинення правочину з заінтересованістю передбачає наступний порядок дій:

1)    особа заінтересована у вчиненні правочину повинна надати товариству інформацію щодо своєї заінтересованості та надати проект такого правочину;

2)    виконавчий орган товариства передає проект правочину та пояснення наглядовій раді, а якщо її не створено – персонально кожному акціонеру;

3)    у випадку публічного акціонерного товариства, наглядова рада, а якщо її не створено – виконавчий орган, залучає незалежного аудитора, оцінщика чи іншу кваліфіковану особу для здійснення оцінки правочину на відповідність звичайним ринковим умовам;

4)    наглядова рада розглядає та надає згоду на вчинення правочину, або відмовляє;

5)    якщо ринкова вартість правочину перевищує 10% вартості активів товариства або в товаристві не створена наглядова рада, або всі члени наглядової ради є заінтересованими особами, затвердження такого правочину вимагає скликання загальних зборів акціонерів;

6)    загальні збори акціонерів надають згоду на вчинення правочину, або відмовляють.

7)    у випадку публічного акціонерного товариства, істотні умови такого правочину потрібно також оприлюднити (як правило, на інтернет сторінці товариства).

При цьому, члени наглядової ради чи акціонери, які є заінтересованими у вчиненні такого правочину не беруть участі у голосуванні, а рішення приймається простою більшістю не заінтересованих членів наглядової ради (якщо такий один, то приймає рішення одноособово) чи акціонерів.

Зверніть також увагу на те, що рішення наглядової ради чи загальних зборів акціонерів може містити перелік умов проекту правочину, які можуть змінюватись виконавчим органом, якщо ж такого переліку не буде затверджено, як кажуть, «крок вліво, крок вправо», іншими словами, прийдеться підписувати проект, який подали на затвердження.

 

Чи буде вважатися «заінтересованим» член наглядової ради – представник «заінтересованого» акціонера?

Логіка підказує, що член наглядової ради, якщо він обраний до наглядової ради в якості представника акціонера, який є заінтересованим у вчиненні правочину, також повинен бути «заінтересованим». Проте, детальний аналіз положень Закону дозволяє зробити зворотній висновок.

А саме, за умови, якщо член наглядової ради, навіть будучи представником «заінтересованого» акціонера:

-       не є стороною такого правочину або членом виконавчого органу юридичної особи, яка є стороною правочину;

-       не отримує винагороду за вчинення такого правочину від акціонерного товариства (посадових осіб акціонерного товариства) або від особи, яка є стороною правочину;

-       внаслідок такого правочину не набуває майно; та

-       не бере участі у правочині як представник або посередник (крім представництва акціонерного товариства посадовими особами);

такий член наглядової ради не буде вважатися «заінтересованою у вчиненні правочину особою» і може сміло схвалювати вчинення такого правочину, голосуючи з цього питання на наглядовій раді.

 

Що робити, якщо всі акціонери заінтересовані, а наглядова рада не створена?

Дуже хороше запитання (до речі, цілком реальна ситуація в товариствах де є два – три акціонери). На жаль, поки законодавець не вирішить це питання шляхом внесення змін до Закону, іншого виходу, ніж створювати наглядову раду, я не бачу.

 

Потенційна проблема з представниками за довіреністю, або «заінтересованість» без заінтересованості!

Все на перший погляд виглядає досить логічно та послідовно, проте мене дещо насторожує остання ознака заінтересованості - представництво. Досить багато бізнес структур (в тому числі і міжнародних) здійснюють свою діяльність через декілька юридичних осіб і часто функція укладання договорів з контрагентами (в тому чисті такими, що жодним чином не є афілійованими) може бути покладена на керівника одної з таких юридичних осіб, який по довіреності укладає договори від іншої чи інших афілійованих компаній.

Як приклад, можна розглянути ситуацію, коли директор афілійованої компанії укладає різні господарські договори також і від імені акціонерного товариства, як представник, що діє на підставі довіреності (дивіться схему нижче).

 

 

В результаті маємо ситуацію, коли заінтересованості немає, проте, за формальними ознаками правочин можна вважати таким, щодо вчинення якого є заінтересованість – посадова особа афілійованої особи бере участь у правочині як представник.

Щоб уникнути подібних проблем, слід детально проаналізувати порядок укладення правочинів та осіб, які мають право вчиняти їх за довіреністю та, у випадку необхідності, змінити таких осіб (впевнившись, що вони не є посадовими особами афілійованих до товариства осіб). 

 

Можливі негативні наслідки, якщо ви не одержали погодження правочину щодо вчинення якого є (чи була) заінтересованість, чи одержали його з порушенням встановлених процедур

Правочин (як вже зазначалось вище, тут мова може йти, як про договір, так і додатки, доповнення, зміни тощо), щодо якого є заінтересованість, вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки акціонерного товариства лише у разі подальшого схвалення правочину товариством. Іншими словами, користуючись термінологією Цивільного кодексу, такий правочин є нікчемним, а його визнання судом недійсним не вимагається.

Відсутність належним чином оформленого погодження може також привести до претензій зі сторони податкових органів та донарахувань податків та накладення штрафних санкцій на товариство. При цьому, не забувайте, що претензії податкових органів можуть виникнути і через декілька років та будуть базуватися на нікчемних правочинах із заінтересованістю, укладених починаючи з першого травня 2016 року, при цьому жодних активних дій по їх визнанню недійсними податковій вчиняти не доведеться.

 

Роман Колос

адвокат, партнер ArsLegem

Опубліковано: 14 червня 2016 р., №24-25 (522-523) Юридична Газета